《甘肃政法大学学报》2023年第4期要目

探索争鸣

单位被执行人成员限制消费措施的适用与救济

作者：黄家镇，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师；王思敏，西南政法大学民商法学院博士研究生。

摘要：单位被执行人成员限制消费措施在司法适用中存在两大问题：一是对被限制消费对象的范围和认定标准不统一；二是法院认可的解除限制消费措施的申请路径和解除标准不统一。第一个问题的成因在于司法解释各上位法之间以及司法解释与法律规范之间存在冲突。在解决方式上，针对主要负责人，应明确其适用范围仅限于非法人组织并在立法层面实现统一共识；针对实际控制人、影响债务履行的直接责任人员，应在司法实践中由审判法院、执行法院分别负责认定。第二个问题的成因在于存在多种理论上的正当救济程序，但每种救济程序均有其适用特殊性。在解决方式上，应针对不同救济主体和救济事由确立不同救济路径，明确仅在执行开始后变更职务的原被限制消费人员才可能具有逃避限制消费措施的主观恶意。

关键词：单位被执行人成员；限制消费；法人人格否认

我国异步审理模式的实践检视与制度建构

作者：王刚，华东政法大学法学博士后研究人员，法学博士，江苏省苏州市相城区人民法院法官。

摘要：异步审理模式作为一种新兴的审理模式有其独特价值。但是，异步审理模式存在固有的理论困境，其非同步性、书面化审理特性对传统民事诉讼规则造成了冲击，这一点在我国异步审理实践中已有所体现。如何协调异步审理模式与传统庭审规则是建构我国异步审理模式的关键。首先应从基本理念上明确异步与同步相融合的定位，确立异步审理介于书面审理与直接言词审理之间的中位概念，摒弃异步审理与集中庭审“要么有、要么无”的排他式思维，将其融合进一个审判模式中，以消解异步审理模式与直接言词原则、庭审中心主义等传统庭审理论的冲突。在此基础上建构一种“融合式”的新型异步审理模式，将其结构形式设定为“异步审理+线上/线下同步庭审（最终期日的口头辩论）”，异步审理重点运用于审前准备程序，借助技术手段组织充分的证据交换，缩小事实争点，为最后的集中开庭打下基础；在制度设计上，要考虑到异步审理模式的适用场域、重点内容、特殊处理等问题及程序保障机制。

关键词：异步审理；庭审中心；直接言词；审前程序；集中开庭

中国对外经济制裁法域外适用问题研究

——以《反外国制裁法》第14条为中心

作者：张耀元，武汉大学国际法研究所讲师，法学博士。

摘要：中国对外经济制裁法的实施需要考虑域外适用问题。对外经济制裁法的域外适用是经济全球化发展与国家利益维护等因素共同作用的结果，也是实现经济制裁有效性和合法性的共同要求。从合法性与合理性两个层面来看，中国对外经济制裁法域外适用模式应限于典型初级制裁和“非典型初级制裁”，不宜直接采用次级制裁模式。在典型初级制裁与“非典型初级制裁”模式下，域外适用主要应依赖国际法中传统管辖依据的适用，妥当考虑属物管辖原则、效果原则等特殊管辖依据的适用可能及限制。中国对外经济制裁法域外适用的实施，应建立宽严相济的“原则+例外”实施路径。原则方面，应设置严格的法律责任机制，建立严格的合法性审查机制，保证实施的有效性和正当性；例外方面，可以引入个案控制机制、行政和解制度、适用豁免制度、权利救济机制，保证实施的灵活性。这一路径有助于在经济制裁法域外适用中调和政治与经济利益冲突，实现经济制裁的最大目标收益。

关键词：经济制裁；域外适用；非典型初级制裁；次级制裁；《反外国制裁法》

法学论坛

退避义务界定中的两个问题

作者：汪萨日乃，内蒙古大学法学院讲师，法学博士。

摘要：退避义务是紧急避险区别于正当防卫的重大特征之一。现有文献中关于退避义务的两种解释分别是最小手段性原则和唯一性手段原则：最小手段性原则将利益衡量错误转化成可能采取的避险手段造成的损害之间的比较，混淆了利益衡量与退避义务的内容；唯一性手段原则是基于利益冲突中无法同时保全双方利益的一种延伸性理解，但存在歧义有待修正，修正后存在正当防卫的可能性时，能否先行实施攻击性紧急避险行为值得探究。防卫先行论的见解不仅将紧急避险囚禁于道德囚笼，还将正当防卫贬抑为紧急避险的先行义务，同时在司法实践中也欠缺可行性。结合紧急避险与正当防卫的基本原理来看，择一先行论更具有合理性。退避义务的本质在于保全法益和损害法益陷入无法同时并存的“二律背反”状态，不履行退避义务不是紧急避险行为在客观上超出比例限度的问题，而是原本就不具有转嫁危险的必要性，故逾越退避义务的行为，不成立紧急避险。

关键词：紧急避险；正当防卫；退避义务；不得已；利益衡量

我国不作为参与的困境与因应

——二元不法动态竞合说之倡导

作者：梁凌韬，中山大学法学院博士研究生。

摘要：不作为参与形态认定已经成为我国司法实务中的棘手难题。现有的可能解决路径有二：一是将不作为参与视为仅成立自主性正犯不法或仅成立从属性共犯不法的单一不法路径，其选择性地忽视了另一不法的做法既在逻辑上难以自洽，又会得出不合乎公众法感情的处理结论；二是将不作为参与视为同时成立两种不法的二元不法路径，这可以从共犯不法实质理论中得到证立，具有合理性。但是，现存的二元不法路径内部的各派理论，在两种不法之关系的问题上，无一例外地提倡在合理性上存疑的静态优位说，这无助于实践问题的解决。动态竞合说可能是一条合理的、有效的解决路径。该说的处理方案是，当不作为参与处于竞合存在的场合，即其完整地成立两种不法的一般情况之时，适用竞合规则，按想象竞合的从一重规则认定不作为参与形态。当不作为参与处于竞合缺失的场合，即其仅成立单一不法或不成立不法的特殊情况之时，适用替代规则，予以类型化处理。

关键词：不作为参与；共同犯罪；自主性正犯不法；从属性共犯不法；竞合 

论我国不动产物权变动合同中登记请求权的执行

——兼评《民事强制执行法（草案）》第199条

作者：陶禹行，清华大学法学院博士研究生，清华大学法学院民事程序法研究中心研究员。

摘要：我国物权变动采形式主义模式，将基于登记请求权的协助办理变更登记义务理解为事实行为之履行，对应向登记机关签发协助执行通知书的直接强制措施。直接强制不采取“申请-审查-登簿”的流程，而是以嘱托登记直接变动物权登记。造成了登记请求权实体法内容与执行效果的错位，公权力对民事行为的过分介入以及案外人程序保障制度设置上的叠床架屋。《民事强制执行法（草案）》引入了大陆法系经典的意思表示拟制执行方式，将登记请求权的内容理解为公法意义上的程序行为。其拟制仅起到可由登记权利人单方申请变更登记的效果，并不阻却其他登记权利人的登记申请，最终是否登簿取决于登记机关对权利保护顺位的审查，以此达成实体法内容、诉的类型、判决效力相对性与执行效果的统一。

关键词：不动产物权变动；登记请求权；强制执行；意思表示拟制 

法律与实践

中美城市青少年有组织犯罪的时空分布与防范对策研究

作者：于阳，山西大学法学院教授，博士生导师，法学博士；周丽宁，天津大学法学院博士研究生。

摘要：中美城市青少年有组织犯罪的时空分布具有规律性。青少年日间选择的作案时间与上下学时间高度相关；常发于被边缘化或被孤立地区、学校及其周边区域，同时出现向网络空间转移的新趋势。我国预防此类犯罪的学校教育存在实用技能类课程匮乏、家庭教育覆盖主体不全、忽视家庭互动模式等弊端，导致我国的防范对策尚需强化“专门性”、提高“专业性”。当前，我国需要以此类犯罪的时空分布为基础，借鉴美国的有益经验以完善相应防范措施。即根据此类犯罪的具体时空分布，强化直接社会控制，进行情景预防；把握此类犯罪在个人生命历程中的发展轨迹，进而以家庭、学校、社区为主要阵地开展早期预防；分析此类犯罪在宏观空间分布中呈现的“边缘性”特征，进而将流动青少年等群体作为重点预防对象。

关键词：青少年有组织犯罪；时空分布；防范对策；比较研究

人工智能时代侦查思维的变革与理论因应

作者：岳佳，甘肃政法大学刑事司法学院（公安分院）副教授，法学博士。

摘要：侦查思维的变革集中体现在现代科技发展的脉络之中。人工智能时代，侦查思维面临思维场域、思维方法、思维主体多维变革与挑战并存的局面，亟待理论层面的关注与回应。以历史纵向视角观之，侦查思维变革在现代科技轨道上遵循着系统思维、复杂思维以及数据思维生成与发展的内在逻辑，其中所蕴含的丰富原理正是当下侦查思维变革的重要依据与理论支撑。人工智能时代侦查思维的变革应以此为基础，在认识论层面搭建“知识”运用与“数据”运用交互并行的侦查思维层次结构体系，在方法论层面寻求以融贯性思维为特征的多元侦查思维协同运行方式，在价值论层面塑造以秩序、正义、公平、安全、效益等为价值取向的侦查思维理性边界。

关键词：人工智能；侦查思维；变革；理论因应

青年法苑

保全证据公证证明效力研究

——兼论保全电子数据公证

作者：周祥军，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要：保全证据公证的证明效力在司法实践中存在效力级别、效力范围等争议，并经常和“公证证据保全”“公证证明”等公证活动混淆，争议的本质是对“保全证据公证”的法律属性和证明范围的理论认识不足，在保全电子数据公证中尤为明显。保全证据公证属于公证证明，而非证据保全方法，经过公证的“证据保全的行为或者过程”可以推定为真实，具备法律赋予的优先证明效力。保全证据公证与继承公证等公证证明的效力差别在于证明对象和证明价值不同。保全证据公证的证明对象是“证据保全的行为或者过程”，不能证明被保全的证据所承载的信息内容和当事人意思表示的真实性；保全电子数据公证只能证明当事人或委托人的电子数据收集、取证行为的真实性，而无法证明电子数据内容的真实性。电子数据的无形性和易篡改性对公证证明效力提出挑战，需要符合电子数据特征的公证程序来确保证明职能的实现，对“当事人或者委托人的电子数据取证或保全行为”的公证证明，可以增强当事人或者委托人保全的证据的可信度，扩大证据保全主体适用范围，为解决电子数据取证难、质证难提供解决方案。

关键词：电子数据；公证证明；保全公证；公证保全；证明职能；证明效力

中华优秀传统文化的立法保护

作者：张平，复旦大学马克思主义学院博士研究生。

摘要：中华优秀传统文化是中华民族的精神命脉，在文化传承实践中，需要用法律来调整、规范以文化为载体的法律关系。立法保护中华优秀传统文化，是继承和弘扬优秀传统文化、坚定文化自信的重要环节，是依法治国在文化传承中的具体实践。当前立法保护中华优秀传统文化已取得一定成果，但还存在诸如建设不足、法律条款缺乏实践性、权利主体及保护范围划分不清等问题，在主、客体权利与责任等方面也还需要改进与优化。以国情为基础，积极推广国内地方立法保护传统文化的可行措施，借鉴国外立法保护传统文化的优秀经验，才能明晰中华优秀传统文化立法保护未来可优化的方向。

关键词：立法保护；中华优秀传统文化；有效途径；可行措施

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期刊信息

编辑  ▏牛静菲

审核  ▏张军历